【题记】

俺已律师执业十余年,勉强算是“资深律师”;执业期间陆续办过几十单刑案,包括本剧所涉大多数犯罪类型。

因见剧评及小组讨论中很多观众凭直觉就认为剧末定罪量刑不正常?

刚巧看过,便来答疑。

但因很多犯罪本身可能有争议,故以下分析只能算是一个专业人士的一家之言,不敢保证别的专业人士能完全认同。

【正文】

一、徐山川之故意杀人罪不成立、强奸罪难追诉

先说杀人。就夏冰清之死,徐山川虽跟侄子徐海涛提到“让她消失”,但显无买凶杀人之直接故意犯罪意图,甚至连间接故意也谈不上;何况除了徐海涛录音,也就一个跟他显然有利害关系的证人徐海涛的证言,实不足以就此论定故意杀人罪。

且在后续“买凶杀人”的“委托链”中,徐海涛/吴文超/刘青均无明确指使他人使用暴力让人消失/杀人的意思表示,剧情上这仨也全不构成故意杀人,则刨掉链条——难道徐山川直接买凶易春阳?扯淡。

再论强奸——不是说其强奸罪不成立,而是说难追诉。

据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(1984年颁行,已作废),曾有一条关于强奸/通奸互相转化的一个很有趣的规范,原文如下:

“第一次性行为违背妇女的意志,但事后并未告发,后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。”

“犯罪分子强奸妇女后,对被害妇女实施精神上的威胁,迫使其继续忍辱屈从的,应以强奸罪论处。”

“男女双方先是通奸,后来女方不愿继续通奸,而男方纠缠不休,并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫,强行与女方发生性行为的,以强奸罪论处。”

简言之,一开始是强奸,后来自愿,一般不宜/难以追诉强奸罪;一开始是通奸是自愿,但后来不自愿,也定强奸。

对此,张明楷在2021年版《刑法学》下册p. 1139认为,第一次既然是强奸,哪怕后来自愿,但最终选择告发第一次的强奸行为,也可以论罪。

——对张的说法,我大致认同,但实务处理确实很难是事实。

至于其行贿罪?无剧情可供探讨,不赘。

二、徐海涛之伪证罪难成立

多部中国法律规定公民有作证义务。但其中绝大多数法律并不就“拒不作证”规定相应责任。

因此在中国,证人出庭率超低。

学界也不乏“证人拒证权”的讨论。(我自己也发过一篇拒证权论文)

而伪证罪,是指“在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证”。

徐海涛当然是本案证人。但既然徐山川故意杀人罪不成立,强奸罪难追诉,而徐海涛之接受调查,主要是夏冰清之死,则徐海涛纵然曾有拒证;但并无明显伪证。

三、吴文超构成诈骗罪还是敲诈勒索罪?

剧情结局说吴文超构成敲诈勒索罪?

敲诈勒索罪与诈骗罪很多相似之处。主要区别在于:敲诈勒索表现为以威胁或要挟方法,迫使被害人因恐惧而被迫交付财物;诈骗罪表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法,使被害人受蒙蔽而“自愿地”交付财物。

剧情中吴文超并无明显威胁、要挟;反而是利用夏冰清之死,杜撰/蒙骗徐海涛说是他这边搞掂;至于徐海涛除了上当受骗是否还有害怕、恐惧?那是另一回事。

我目前倾向于认为吴文超构成诈骗罪。

四、刘青不构成诈骗罪

在冉咚咚问“那你觉得这钱你该退回吴文超吗”之时,刘青个人认为,吴文超委托的事情,他确实在办,所以可以不退。

诈骗罪/合同诈骗罪与普通合同之间的最大区别就是,诈骗罪一开始就是虚构事实欺骗被害人给钱;而普通合同在缔约之时,合同一方是确实有履约意愿/履约能力;至于履约过程中出现违约?那另当别论。

很显然刘青在接单/缔约之时,是有履约意愿也有履约能力的;最后虽然没办成?先不管要不要退回部分费用,但显难构成诈骗罪。

五、易春阳构成故意杀人罪之外?

易春阳之构成故意杀人几无争议。但我觉得还漏掉了一个侮辱尸体罪。

一般情况下,如果故意杀人之后,为掩盖杀人行为而分尸的,分尸不必单独定罪。

但如果故意杀人后,并非因为掩盖杀人而分尸,而是因为其他目的而分尸,则分尸行为单独构成侮辱尸体罪,并与故意杀人罪数罪并罚。

易春阳切夏冰清尸手,并非为掩盖杀人行为,可一并追究其侮辱尸体罪。

(何苦,2023-03-25午后初稿)

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增补几个问答:

【问题1】请教个问题,易春阳的杀人证据,仅仅剧里出现的那些,具备排他性吗?仅凭这些证据,法院不会给打回要求继续侦查吗?我一直都好奇这个,能辛苦回答下吗?谢谢!

【答】你说的问题,我理解是要评判“证据标准”及“证明标准”。

刑事证明标准,最常见提法是“排除合理怀疑”(《刑事诉讼法》第56条)。

但从法律逻辑角度讲,其本质上是“似真逻辑”,而非表面上的归纳或演绎——后者只是法律修辞工具。

所以绝大多数案件,只要能高度似真,只要能“排除合理怀疑”,则基本上可以定案。

要非用数据换算的话,可以大致理解为,90-93%是他干的,那就可以判他了。

为什么还有百分之几到十几的误差呢?

第一是因为人类神经元本来就是不够确定、不够稳定的计算系统,这在计算神经科学有大量研究;

第二是因为从全社会角度,必然要用极小数的误判可能性,去对冲查证所需的可能无限高昂的司法成本。

(有兴趣的话可以看看桑本谦、戴昕:《真相、后果与“排除合理怀疑”——以“复旦投毒案”为例》,载《法律科学》2017年第3期)

——

回到易春阳,从刘青的证词、现场的指认、游泳圈等物证,尤其是残肢的挖掘,

大致能达到“排除合理怀疑”这个标准。

但要说“排他性”?或者说100%排他?显然不能。

毕竟最直接的证据链,例如凶器的发掘?没提到,只说扔到河里;现场的指纹、脚印、DNA组织等,没提到;其实还是缺乏一些最基本的、最直接的证据的。

但要达到类似100%标准?太难。而且成本超级高。

——

顺便,补充几句法律上非常有意思的箴言:

当时发生了什么?(最真实的过去,但无法还原)

人们认为当时发生了什么?(证人/律师/检察官/法官的认知)

证据表明当时发生了什么?(前述认知所依赖的证明标准,也是定案依据/法律故事的描述方式/法律修辞/法律裁决结果)

这是三件可能完全一致,也可能完全不一致的事情。

【问题2】反正就是概率原则,根据现有证据,易春阳大概率就是真凶没跑了,所以不用查了,就这个意思吧?

【答】对。证明标准/似真逻辑/排除合理怀疑的另一说法就是“证据概率”。

并补充一个法律判断的收尾问题。

承前,虽然法律逻辑的本质是似真推理/似真论证,背后隐含的确实是概率问题。

但这是一个可以看破但不能说破的问题。

你想啊,如果法官写判决,说这厮大概率是构成犯罪的;这厮大概率是违约的?

当事人怎么看?社会民众怎么看?那还不跳脚跟你扭倒闹。

所以必须引入“法律修辞”概念/方法。

简言之,法律修辞就是要把那些实际上只是似真的、概率的问题,通过修辞手法,包装、遮蔽到看上去铁定如此,必然如此,是“事实清楚,证据确实充分”,让当事人和社会民众无话可说,无病可挑。

这是论证理论/非形式逻辑关注的核心问题——从亚里士多德的《工具论》《修辞学》开始,历经2000多年,到20世纪尤其二战之后经图尔敏、佩雷尔曼、伯克、理查兹、福柯、哈贝马斯等人继续发挥,大家/尤其官方所关注的,就是如何把“或然性命题”包装/修辞/遮掩成“必然性命题”,以便最大程度、最大可能说服听众/观众,让大家接受——所以法律论证的目标,到后来已经不是论证罪与非罪、对错、是非之类的传统二元对立的冲突,而最主要只考虑“可接受性”标准。

换言之,那些表面上看上去一本正经的判决书/体面人,其实背后,私下,可能根本经不去推敲和追问。

但人生大致如此。法律判断也只能大致如此。

从社会秩序、社会成本问题、神经元的不确定性/不稳定性等生物学/认知科学基础看,这也确实是最优解。

【问题3】我想提出个假设,刘青杀了夏,然后雇佣易春阳顶罪。作案细节,作案地点,断手埋藏地点,都是刘青告知易的。因为易有精神病,且喜欢幻想,所以,给他个框架,他自己就能在脑子里把故事编圆,比如他对所谓的女友浅草的供词,其实很多并不是事实,都是他自己幻想出来的。如果仅仅是按照剧里所呈现的证据,这个假设是可以成立的吧?所以易春阳的杀人罪,真的算证据确凿?

【答】我前面所谓不能100%排除,就包括你这种假设。

但所有的假设,都需要证据去证成或证伪,不然就是空想。

你这个假设,其可能性是当然有的;

但显然,就目前的剧情和证据而言,这个假设是不能证成/成立的。

——

以及,易春阳虽然是间歇性精神病人,是限制行为能力人/限制刑事责任能力,

但就杀人偿命这么基础的判断,他的认知是基本正常的。

换言之,他干了,他认,正常;

他没干,还帮人顶包?就很不正常。

——

另一细节是,

刘青脑子正常,为10万元杀人的可能性极小;

且即便杀人吧,他割人手干嘛?

顺便就是,埋手这件事,地点只易春阳知,原因只易春阳的理由最靠谱,

由此溯因推理(abduction)/最佳解释推理(inference to the best explanation),

顶包可能性极小——虽然不能完全排除。

【问题4】因为我非常喜欢观看法制类节目,所以我大概知道警察是如何办案的。但是我又不喜欢看庭审现场之类的节目,所以并不知道法官是如何审案的,我只是觉得剧里演的和我经常看到的法治节目警方办案必须取得的证据相差太多。所以我感觉证据不足,但是法律上是否真的证据不足,我根本不清楚。可能是我太较真了,更可能是我太闲了。哈哈,抱歉。

【答】我给你打个比方。

我办过的两单案,一个盗窃,一个受贿。

按俩嫌疑人分别陈述,盗窃7次,受贿24万左右。

我完全相信他俩的陈述的真实性。

侦查机关就此提请起诉。

但到了检察机关,那不只是还原事实,还要审查证据是否经得起推敲,

就缺乏监控、赃物、受害人/行贿人证词等证据链的某些犯罪事实,适当剔除;

最后检察机关在接受律师辩护意见后,就盗窃罪起诉了7宗当中的3宗,受贿罪起诉金额就4万多元。

这是检察机关作了主动让步;不然如果去到法院,庭辩被律师部分击破,那相比主动剔除,不管是实质公正还是面子,都不那么好看。