【題記】

俺已律師執業十餘年,勉強算是“資深律師”;執業期間陸續辦過幾十單刑案,包括本劇所涉大多數犯罪類型。

因見劇評及小組讨論中很多觀衆憑直覺就認為劇末定罪量刑不正常?

剛巧看過,便來答疑。

但因很多犯罪本身可能有争議,故以下分析隻能算是一個專業人士的一家之言,不敢保證别的專業人士能完全認同。

【正文】

一、徐山川之故意殺人罪不成立、強奸罪難追訴

先說殺人。就夏冰清之死,徐山川雖跟侄子徐海濤提到“讓她消失”,但顯無買兇殺人之直接故意犯罪意圖,甚至連間接故意也談不上;何況除了徐海濤錄音,也就一個跟他顯然有利害關系的證人徐海濤的證言,實不足以就此論定故意殺人罪。

且在後續“買兇殺人”的“委托鍊”中,徐海濤/吳文超/劉青均無明确指使他人使用暴力讓人消失/殺人的意思表示,劇情上這仨也全不構成故意殺人,則刨掉鍊條——難道徐山川直接買兇易春陽?扯淡。

再論強奸——不是說其強奸罪不成立,而是說難追訴。

據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若幹問題的解答》(1984年頒行,已作廢),曾有一條關于強奸/通奸互相轉化的一個很有趣的規範,原文如下:

“第一次性行為違背婦女的意志,但事後并未告發,後來女方又多次自願與該男子發生性行為的,一般不宜以強奸罪論處。”

“犯罪分子強奸婦女後,對被害婦女實施精神上的威脅,迫使其繼續忍辱屈從的,應以強奸罪論處。”

“男女雙方先是通奸,後來女方不願繼續通奸,而男方糾纏不休,并以暴力或以敗壞名譽等進行脅迫,強行與女方發生性行為的,以強奸罪論處。”

簡言之,一開始是強奸,後來自願,一般不宜/難以追訴強奸罪;一開始是通奸是自願,但後來不自願,也定強奸。

對此,張明楷在2021年版《刑法學》下冊p. 1139認為,第一次既然是強奸,哪怕後來自願,但最終選擇告發第一次的強奸行為,也可以論罪。

——對張的說法,我大緻認同,但實務處理确實很難是事實。

至于其行賄罪?無劇情可供探讨,不贅。

二、徐海濤之僞證罪難成立

多部中國法律規定公民有作證義務。但其中絕大多數法律并不就“拒不作證”規定相應責任。

因此在中國,證人出庭率超低。

學界也不乏“證人拒證權”的讨論。(我自己也發過一篇拒證權論文)

而僞證罪,是指“在刑事訴訟中,證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節,故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯,意圖陷害他人或者隐匿罪證”。

徐海濤當然是本案證人。但既然徐山川故意殺人罪不成立,強奸罪難追訴,而徐海濤之接受調查,主要是夏冰清之死,則徐海濤縱然曾有拒證;但并無明顯僞證。

三、吳文超構成詐騙罪還是敲詐勒索罪?

劇情結局說吳文超構成敲詐勒索罪?

敲詐勒索罪與詐騙罪很多相似之處。主要區别在于:敲詐勒索表現為以威脅或要挾方法,迫使被害人因恐懼而被迫交付财物;詐騙罪表現為以虛構事實或隐瞞真相的方法,使被害人受蒙蔽而“自願地”交付财物。

劇情中吳文超并無明顯威脅、要挾;反而是利用夏冰清之死,杜撰/蒙騙徐海濤說是他這邊搞掂;至于徐海濤除了上當受騙是否還有害怕、恐懼?那是另一回事。

我目前傾向于認為吳文超構成詐騙罪。

四、劉青不構成詐騙罪

在冉咚咚問“那你覺得這錢你該退回吳文超嗎”之時,劉青個人認為,吳文超委托的事情,他确實在辦,所以可以不退。

詐騙罪/合同詐騙罪與普通合同之間的最大區别就是,詐騙罪一開始就是虛構事實欺騙被害人給錢;而普通合同在締約之時,合同一方是确實有履約意願/履約能力;至于履約過程中出現違約?那另當别論。

很顯然劉青在接單/締約之時,是有履約意願也有履約能力的;最後雖然沒辦成?先不管要不要退回部分費用,但顯難構成詐騙罪。

五、易春陽構成故意殺人罪之外?

易春陽之構成故意殺人幾無争議。但我覺得還漏掉了一個侮辱屍體罪。

一般情況下,如果故意殺人之後,為掩蓋殺人行為而分屍的,分屍不必單獨定罪。

但如果故意殺人後,并非因為掩蓋殺人而分屍,而是因為其他目的而分屍,則分屍行為單獨構成侮辱屍體罪,并與故意殺人罪數罪并罰。

易春陽切夏冰清屍手,并非為掩蓋殺人行為,可一并追究其侮辱屍體罪。

(何苦,2023-03-25午後初稿)

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增補幾個問答:

【問題1】請教個問題,易春陽的殺人證據,僅僅劇裡出現的那些,具備排他性嗎?僅憑這些證據,法院不會給打回要求繼續偵查嗎?我一直都好奇這個,能辛苦回答下嗎?謝謝!

【答】你說的問題,我理解是要評判“證據标準”及“證明标準”。

刑事證明标準,最常見提法是“排除合理懷疑”(《刑事訴訟法》第56條)。

但從法律邏輯角度講,其本質上是“似真邏輯”,而非表面上的歸納或演繹——後者隻是法律修辭工具。

所以絕大多數案件,隻要能高度似真,隻要能“排除合理懷疑”,則基本上可以定案。

要非用數據換算的話,可以大緻理解為,90-93%是他幹的,那就可以判他了。

為什麼還有百分之幾到十幾的誤差呢?

第一是因為人類神經元本來就是不夠确定、不夠穩定的計算系統,這在計算神經科學有大量研究;

第二是因為從全社會角度,必然要用極小數的誤判可能性,去對沖查證所需的可能無限高昂的司法成本。

(有興趣的話可以看看桑本謙、戴昕:《真相、後果與“排除合理懷疑”——以“複旦投毒案”為例》,載《法律科學》2017年第3期)

——

回到易春陽,從劉青的證詞、現場的指認、遊泳圈等物證,尤其是殘肢的挖掘,

大緻能達到“排除合理懷疑”這個标準。

但要說“排他性”?或者說100%排他?顯然不能。

畢竟最直接的證據鍊,例如兇器的發掘?沒提到,隻說扔到河裡;現場的指紋、腳印、DNA組織等,沒提到;其實還是缺乏一些最基本的、最直接的證據的。

但要達到類似100%标準?太難。而且成本超級高。

——

順便,補充幾句法律上非常有意思的箴言:

當時發生了什麼?(最真實的過去,但無法還原)

人們認為當時發生了什麼?(證人/律師/檢察官/法官的認知)

證據表明當時發生了什麼?(前述認知所依賴的證明标準,也是定案依據/法律故事的描述方式/法律修辭/法律裁決結果)

這是三件可能完全一緻,也可能完全不一緻的事情。

【問題2】反正就是概率原則,根據現有證據,易春陽大概率就是真兇沒跑了,所以不用查了,就這個意思吧?

【答】對。證明标準/似真邏輯/排除合理懷疑的另一說法就是“證據概率”。

并補充一個法律判斷的收尾問題。

承前,雖然法律邏輯的本質是似真推理/似真論證,背後隐含的确實是概率問題。

但這是一個可以看破但不能說破的問題。

你想啊,如果法官寫判決,說這厮大概率是構成犯罪的;這厮大概率是違約的?

當事人怎麼看?社會民衆怎麼看?那還不跳腳跟你扭倒鬧。

所以必須引入“法律修辭”概念/方法。

簡言之,法律修辭就是要把那些實際上隻是似真的、概率的問題,通過修辭手法,包裝、遮蔽到看上去鐵定如此,必然如此,是“事實清楚,證據确實充分”,讓當事人和社會民衆無話可說,無病可挑。

這是論證理論/非形式邏輯關注的核心問題——從亞裡士多德的《工具論》《修辭學》開始,曆經2000多年,到20世紀尤其二戰之後經圖爾敏、佩雷爾曼、伯克、理查茲、福柯、哈貝馬斯等人繼續發揮,大家/尤其官方所關注的,就是如何把“或然性命題”包裝/修辭/遮掩成“必然性命題”,以便最大程度、最大可能說服聽衆/觀衆,讓大家接受——所以法律論證的目标,到後來已經不是論證罪與非罪、對錯、是非之類的傳統二元對立的沖突,而最主要隻考慮“可接受性”标準。

換言之,那些表面上看上去一本正經的判決書/體面人,其實背後,私下,可能根本經不去推敲和追問。

但人生大緻如此。法律判斷也隻能大緻如此。

從社會秩序、社會成本問題、神經元的不确定性/不穩定性等生物學/認知科學基礎看,這也确實是最優解。

【問題3】我想提出個假設,劉青殺了夏,然後雇傭易春陽頂罪。作案細節,作案地點,斷手埋藏地點,都是劉青告知易的。因為易有精神病,且喜歡幻想,所以,給他個框架,他自己就能在腦子裡把故事編圓,比如他對所謂的女友淺草的供詞,其實很多并不是事實,都是他自己幻想出來的。如果僅僅是按照劇裡所呈現的證據,這個假設是可以成立的吧?所以易春陽的殺人罪,真的算證據确鑿?

【答】我前面所謂不能100%排除,就包括你這種假設。

但所有的假設,都需要證據去證成或證僞,不然就是空想。

你這個假設,其可能性是當然有的;

但顯然,就目前的劇情和證據而言,這個假設是不能證成/成立的。

——

以及,易春陽雖然是間歇性精神病人,是限制行為能力人/限制刑事責任能力,

但就殺人償命這麼基礎的判斷,他的認知是基本正常的。

換言之,他幹了,他認,正常;

他沒幹,還幫人頂包?就很不正常。

——

另一細節是,

劉青腦子正常,為10萬元殺人的可能性極小;

且即便殺人吧,他割人手幹嘛?

順便就是,埋手這件事,地點隻易春陽知,原因隻易春陽的理由最靠譜,

由此溯因推理(abduction)/最佳解釋推理(inference to the best explanation),

頂包可能性極小——雖然不能完全排除。

【問題4】因為我非常喜歡觀看法制類節目,所以我大概知道警察是如何辦案的。但是我又不喜歡看庭審現場之類的節目,所以并不知道法官是如何審案的,我隻是覺得劇裡演的和我經常看到的法治節目警方辦案必須取得的證據相差太多。所以我感覺證據不足,但是法律上是否真的證據不足,我根本不清楚。可能是我太較真了,更可能是我太閑了。哈哈,抱歉。

【答】我給你打個比方。

我辦過的兩單案,一個盜竊,一個受賄。

按倆嫌疑人分别陳述,盜竊7次,受賄24萬左右。

我完全相信他倆的陳述的真實性。

偵查機關就此提請起訴。

但到了檢察機關,那不隻是還原事實,還要審查證據是否經得起推敲,

就缺乏監控、贓物、受害人/行賄人證詞等證據鍊的某些犯罪事實,适當剔除;

最後檢察機關在接受律師辯護意見後,就盜竊罪起訴了7宗當中的3宗,受賄罪起訴金額就4萬多元。

這是檢察機關作了主動讓步;不然如果去到法院,庭辯被律師部分擊破,那相比主動剔除,不管是實質公正還是面子,都不那麼好看。