（后文没图片，纯干货）
（无意冒犯，纯属探讨）

最近在大荧幕上重看了2018年《大法官金斯伯格》，金斯伯格也就是Ruth Bader Ginsburg，简称R.B.G，作为在光谱里中左人士，也是有史以来的第二位女性大法官，以dissenting opinions（异议）著称，特别是关于女性权利、少数族裔权利保护的一些异议很有名气，但又由于她的一些观点非常旗手，也被很多X世代称为The Notorious https://douc.cc/cKjkSP

电影梳理她的几个著名异议，但左派人士做的宣传片有个问题就是，相比较建制派或者保守派的右，左的人士总是很容易渲染出悲情英雄，或者说孤胆英雄的叙事逻辑。比如R.B.G这种顶级权贵或者叫政治精英，考虑问题出发点与大众并不相同。

但电影充斥着一种R.B.G通过异议推翻了原定裁决的氛围，就像她自己说的“异议不仅为当下而写，更是为未来的法院准备”，Cass Sunstein也表达过类似观点，称她的异议“将失败转化为未来的胜利”。

但果真左都比右好，或者说只有R.B.G为民发声、孤军奋战吗？先看看异议是怎么来的以及怎么用的比较好。

一、美国联邦最高法院的判决是怎么形成的？

很简单，美国联邦最高法院有九名大法官，一名首席大法官和八名助理大法官（associate justices of the Supreme Court of the United States）。

首席和助理大法官在投票得时候是平权的，任何案件，到了他们这按照九个人的简单多数为裁决意见，也就是起码得5：4。

只是首席在产生过程和议事流程上会有点不同，对简中读者不太重要就不提了，一般翻译的时候也不会强调associate，毕竟都是顶级精英阶层。

在R.B.G那个年代，除她以外只有桑德拉·戴·奥康纳（Sandra Day O'Connor），奥康纳1981年在她51岁的时候，成为历史上首个女性（助理）大法官。2006年因为觉得自己有阿兹海默所以主动退休。

而R.B.G则是1993年在她60岁时，成为历史上第二个女性大法官。并且一度因为60岁的年龄被外界质疑履职能力，还好当时47岁的总统克林顿拍板推了R.B.G一把，2020年的时候R.B.G在大法官任上去世，拢共干了27年大法官。

1980s在很多国家就是很特别的年代，R.B.G还有一重身份很少有人提，她是历史上首位犹太裔大法官。而且在奥康纳和R.B.G之间，还诞生了第二位非裔美国人大法官，也是第一个于二战战后出生的大法官，克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas），这大哥从1991年接任，到现在（2025）还在任职，是黑人，且是保守派。

二、异议的意义

判决是如何产生刚刚讲了，过程很简单，进行口头辩论（oral arguments）；私下会议投票（conference vote）；按多数票形成法院的“意见（opinion）”，5票以上的意见成为法院的判决（majority decision）。

异议（dissenting opinion）是相对于法院的判决（多数人的决定，majority decision），准确应该翻译成“不同意多数人决定的观点”（dissenting opinion of majority decision）。当然，这样的表述会导致文章可读性下降，我还是简称“异议”。

异议其实就是给简单少数的一个发声机会，因为他们裁决的往往是对社会生活有很强指导意义的案件，按咱们的说法，就是这个层面的裁决“教化”作用远大于“惩处”作用。很多时候，让大家知道对杀人的看法远比杀人之后怎么处理重要。

而大家在社会上混，很难说一件事情能照顾所有人的利益。如果没被照顾到的人利益持续被忽略，最后很容易造成社会割裂。因此需要一个发声的机会。

但异议肯定是没有法律效力的，主要还是记录不同观点，供未来学者、法官或立法者参考，当然有时在后续案件中会被引用、逐渐影响判例的发展。类似于伏尔泰那句“我不同意你的观点，但我誓死捍卫你说话的权利”。

三、R.B.G的异议

金斯伯格的几个著名异议在纪录片里都有展示，其中两个最为有名，我简单复述一下案情，但也从另外一个方面聊聊这两个异议：

一是2007年的Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co.，一个固特异的女雇员说自己长期工资比承担同样工作的男雇员少40%，认为不公平最后到了最高法院对簿公堂。

显而易见，这是明显的职场歧视，我也同样反对这种单纯因为性别而认为设置工资差异。

但这场官司最高法院的最终裁决以诉讼时效的理由5：4没有支持这位女雇员。简单说就是“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。

（写到这里插一句，我想到一个咱们的一审和二审判决书，关于政府拖欠农民工工资的，不展开，懂的法律界人士应该知道我说的是什么内容。）

R.B.G写下异议，“隐性的职场歧视可能需要很多年才能被发现”，所以不应该苛责女雇员及时表达自己的诉求，引发大家共鸣。

我理解这事有两个层面，第一，“法律不保护躺在权利上睡觉的人”的核心逻辑是西方法律脱胎于债务裁决定分止争；第二，如果裁定涉及性别的债务纠纷可以超出诉讼时效，那么其他的话题造成的债务纠纷是不是也可以超出诉讼时效？

当然，事后奥巴马签署他任内第一项立法《莉莉·莱德贝特公平薪酬法案》（Lilly Ledbetter Fair Pay Act of 2009）被认为是R.B.G关于这份裁决的异议成为现实。

但我想，更深层次的“法律不保护躺在权利上睡觉的人”并没有被动摇，而避免性别歧视造成的不公平薪酬未来也会被治理。

第二个著名异议是因为R.B.G超乎文学作品的一段表述“扔掉雨伞，因为你没有被淋湿，这不是合理的行动。”即2013年的Shelby County v. Holder就不像女性同工同酬这么好理解了。

简而言之，这个案子是关于要不要废除对南方州投票监督的一次争论，最终裁决是废除了监督，多数派（5-4）认为南方州已不再需要联邦监督。而金斯伯格不认同这一点，认为缺少监督会导致新的歧视复发。

作为一项南北战争的政治产物，是该保留还是废除我不敢妄言，包括Burwell v. Hobby Lobby (2014)是否允许宗教企业拒绝为女性员工提供避孕保险、Bush v. Gore (2000)是否应当在佛罗里达州重新计票，R.B.G都是投了反对票，这些都是很有特色的话题。

四、保守派的异议

电影讲的是一个R.B.G通过各种异议留下宝贵思想的过程，不得不承认，她在这方面确实是旗手一般的存在。

但电影里也提到了安东宁·斯卡利亚（Justice Antonin Scalia）这位大法官。电影的角度是，斯卡利亚是大法官里的保守派，并且是很右的那种保守派，而R.B.G在工作以外也能成为斯卡利亚的朋友，得到反对派的尊重，凸显了R.B.G的人性光辉。

但我想顺着这位大法官，讲讲R.B.G异议的异议，也就是保守派的两个异议。

还是说回斯卡利亚大法官，他的主张是“原文主义”，也就是限制性解释法律的含义，必须按照文本的本义去解释。

电影应该说是站在自由派的立场讽刺了斯卡利亚大法官的观点，里边有一个小片段是主持人问斯卡利亚大法官“你认为现在人必须像两百年前的人一样思考吗”？

怎么回答并不重要，我们不妨来看看斯卡利亚大法官关于性别的一次异议。

也就是在2015年Obergefell v. Hodges的这个案子。当时以大法官安东尼·肯尼迪为首的多数派（包含R.B.G）认为同性婚姻受宪法第十四修正案平等保护，对同性婚姻进行了合法化。甚至在判决书里引用了孔子的“礼者，政之本与”。

而以包括首席大法官约翰·罗伯茨在内大法官反对这个判决，斯卡利亚大法官认为“用法官的价值观取代民主程序”，法律并未赋予法官重新定义婚姻的权力。

好玩吧，不评论，同性婚姻合法化可能离咱们还有点远，再看个更近一点的。

也是上文提到的保守派克拉伦斯·托马斯大法官在2003年Grutter v. Bollinger这起大学招生平权的异议。内容很倒反天罡：Barbara Grutter，一名白人女性在申请密歇根大学法学院（University of Michigan Law School）时遭受了歧视，也就是所谓的“反向歧视”。

该校在录取时考虑种族因素，以促进“学生群体的多样性（diversity），有DEI那味了对不对。

托马斯在异议里写道“法律是色盲的，The Constitution is color-blind”，非常震撼当时的吃瓜群众。

以至于2023年 Students for Fair Admissions v. Harvard 判决中，法院多数派几乎采纳了他的异议逻辑。所谓的教育平权法案被废除。Grutter v. Bollinger 是美国司法史上自由派与保守派在“平等”定义上的最深分歧点。

（最后的最后，目前大法官已经有4位女性）